Desvio de função: quais são os direitos do trabalhador?

“Fui contratado como auxiliar, mas faço o trabalho de analista.” “Estou registrado como vendedor, mas na prática sou gerente da loja.” Situações assim são comuns e têm nome: desvio de função. Este artigo explica quando ele se caracteriza, quais diferenças podem ser cobradas e como reunir provas.

O que é desvio de função

O desvio ocorre quando o empregado é contratado para uma função e, de forma habitual, passa a exercer as atividades de outra, com atribuições e responsabilidades diferentes — em regra, de um cargo mais bem pago. Não há um artigo de lei específico para o desvio. A proteção vem de regras gerais da CLT:

Art. 468 da CLT: nos contratos individuais, “só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.

Exercer funções mais complexas recebendo o salário de um cargo inferior é um prejuízo direto.

O que o TST entende

A Orientação Jurisprudencial 125 da SDI-1 do TST trata do tema: o simples desvio funcional não gera direito a novo enquadramento no cargo, mas o empregado tem direito às diferenças salariais correspondentes ao período em que trabalhou desviado.

Ou seja: a Justiça do Trabalho, em regra, não “promove” o empregado, mas manda pagar a diferença entre o salário recebido e o do cargo efetivamente exercido, com reflexos em outras parcelas.

Desvio, acúmulo e equiparação: não é tudo igual

Acúmulo de função

No acúmulo, o empregado mantém as próprias tarefas e passa a fazer também as de outro cargo. O pedido de acréscimo salarial tem tratamento mais restritivo, porque a CLT estabelece:

Art. 456, parágrafo único: à falta de prova ou de cláusula expressa, “entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”.

Normas coletivas de algumas categorias preveem adicional por acúmulo. Vale conferir a convenção da sua categoria.

Equiparação salarial

Se você fazia exatamente o mesmo trabalho de um colega que ganhava mais, pode ser caso de equiparação salarial. O art. 461 da CLT prevê igual salário para função idêntica e trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento, “sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade”. Os parágrafos do artigo trazem outros requisitos, que precisam ser conferidos caso a caso.

Função de confiança

O retorno ao cargo efetivo de quem ocupava função de confiança não é considerado alteração unilateral, e a gratificação não se incorpora ao salário (art. 468, §§ 1º e 2º, da CLT). Essa regra é diferente do desvio.

Exemplos práticos

• Auxiliar administrativo que, por meses, faz a contabilidade da empresa sozinho.
• Atendente que passa a exercer a gerência da loja, abrindo e fechando o caixa e coordenando a equipe.
• Ajudante que dirige o caminhão de entregas todos os dias.
• Técnico registrado como auxiliar para pagar piso menor.

Em situações graves — por exemplo, exigência de serviços pesados alheios ao contrato —, a conduta pode justificar a rescisão indireta (art. 483, a, da CLT). Veja rescisão indireta.

O que pode ser cobrado

• diferenças salariais entre o cargo registrado e o exercido;
• reflexos dessas diferenças em 13º, férias com um terço, FGTS, aviso prévio e horas extras;
• retificação de informações, em alguns casos, como a descrição das atividades;
• multa prevista em norma coletiva, se houver.

Para estimar o reflexo nas verbas da saída, a calculadora de rescisão ajuda a dar uma ordem de grandeza — basta simular com o salário do cargo efetivamente exercido e comparar.

Como provar

O desvio é uma questão de fato: o que importa é o que você fazia no dia a dia, não o que está escrito na carteira.

1. Testemunhas: colegas que viam sua rotina, inclusive ex-empregados.
2. E-mails e mensagens com ordens, tarefas e aprovações típicas do outro cargo.
3. Documentos assinados por você em nome da função exercida: relatórios, pedidos, fechamentos de caixa.
4. Crachá, assinatura de e-mail ou cartão de visita com o outro cargo.
5. Plano de cargos e salários, descrição de cargos ou vagas anunciadas pela empresa.
6. Contracheques de colegas, se disponíveis de forma lícita, ou a convenção coletiva com os pisos de cada função.

Documentos para separar

• carteira de trabalho e contrato, com o cargo registrado;
• contracheques;
• descrição de cargos ou plano de cargos, se houver;
• e-mails, mensagens e documentos que mostrem as tarefas exercidas;
• convenção ou acordo coletivo da categoria;
• nomes e contatos de testemunhas;
• organograma ou comunicados de mudança de setor.

Posso cobrar estando empregado?

Sim. A ação pode ser proposta durante o contrato. Muitos trabalhadores preferem esperar a saída por receio de retaliação — uma decisão pessoal, que deve considerar a prescrição. Se o contrato terminar, as verbas da rescisão também devem refletir as diferenças. Veja verbas rescisórias não pagas.

Prazo

Durante o contrato, as diferenças alcançam os cinco anos anteriores ao ajuizamento. Depois do fim, há dois anos para entrar com a ação (art. 7º, XXIX, da Constituição). Cada mês que passa pode significar um mês mais antigo fora do alcance. Veja prazos trabalhistas.

Resumo

• Desvio de função é exercer, de forma habitual, as tarefas de outro cargo, em regra mais bem remunerado.
• O TST reconhece as diferenças salariais, mas não o reenquadramento (OJ 125 da SDI-1).
• Acúmulo de função e equiparação salarial têm regras próprias.
• A prova é do dia a dia: testemunhas, e-mails, documentos.

Se você exerce ou exerceu função diferente da registrada, envie um resumo com o cargo, as tarefas e o período. Veja também horas extras, que costumam aparecer junto com o desvio.